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江苏省设备成套股份有限公司

PPP专栏

浅析PPP项目合同设计需注意的问题

发布时间：

2018-02-27

浅析PPP项目合同设计需注意的问题

盛  洁

（江苏省设备成套有限公司招标采购咨询分公司，江苏 南京 210009）

摘  要：PPP项目合同设计的主要目的在于：一是实现项目，二是实现各方共赢，而设计的前提则是确保项目合法合规。设计和起草工作需要由PPP项目咨询工程师和律师共同完成，在此基础上也需要充分考虑合同各方的客观需要和诉求，以达到设计的目的。PPP项目合同的设计具体分为合同体系的设计和具体合同条款的设计。在财政部发布的《PPP项目合作指南（试行）》中对PPP项目合同体系和PPP项目合同通常所包含的具有共性的条款和机制作了原则性介绍，现结合工作实践以及相关政策法规，从PPP实务的角度对PPP项目合同设计需要注意的问题进行分析探讨。

关键词：PPP项目合同；法律性质；核心条款

 

1  PPP项目合同的定义和法律性质

PPP项目合同的定义和法律性质对于PPP项目实践来说一是关系到PPP项目适用的法律，二是关系到PPP项目合同对争议解决方式的约定。

财政部发布的《PPP项目合作指南（试行）》（以下简称《合作指南》）中提出：“本指南所称的政府和社会资本合作（Public-Private Partnership，以下简称PPP）项目合同是指政府方（政府或政府授权机构）与社会资本方（社会资本或项目公司）依法就PPP项目合作所订立的合同。”可以看出，PPP项目合同是就PPP项目合作所订立的，要确定PPP项目合同的法律性质首先要确定PPP项目的主体和合作的性质。

    在发改委的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（以下简称“《通用指南》”）中提出“强调合同各方的平等主体地位。合同各方均是平等主体，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定并保障权利义务”，在《合作指南》中提出“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事行为，构成民事主体之间的民事法律关系”等相关阐述。此外，《合作指南》还强调“协商或调解不能解决的争议，合同各方可约定采用仲裁或诉讼方式解决”及“需要特别注意的是，就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应使用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。这一点不应因政府方是PPP项目合同的一方签约主体而有任何改变”。可以看出，PPP项目合同属于平等民事主体之间的合作关系。与此同时，《合作指南》中也提出了行政关系的概念：“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。同时，政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。”笔者认为，就PPP项目合同而言，合同主体双方仅仅是独立的民事平等关系，PPP项目合同属于民事合同，而上文提到的行政法律关系应当是独立于PPP项目合同之外的，是在政府履行行政职能的时候才产生和引发的。正如财政部《合作指南》第20节法律适用及争议解决和发改委《通用指南》第十四章争议解决的规定：“PPP项目发生争议应首先协商、调解，协商或调解不能解决，应通过仲裁或诉讼解决。”即PPP项目合同法律纠纷可以通过约定的仲裁条款，纳入到仲裁的受案范围。在实务中社会资本方也大都提出希望通过仲裁方式解决争议，避免有可能受到的当地行政机关对司法裁决干预。

需要特别指出的是，发改委《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）（下称“2724号文”）中将PPP界定为“政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。”文中提出了特许经营的概念，将特许经营的方式认定为PPP合作方式的一种。而在发改委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（25号令）（下称“《管理办法》”）也对特许经营给出了定义：“第三条 本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”可见政府特许经营强调“特许”和“授权”，体现出的主体间关系是不平等的，是政府和特许经营者之间的行政关系。2015年5月1日起修改施行的《行政诉讼法》第十二条第1款第11项将对行政机关违约履行政府特许经营协议的起诉纳入了行政诉讼受理范围。同日施行的《行政诉讼法司法解释》第十一条对“行政协议”的范围进行了列举，其中明确包括“政府特许经营协议”；同时在第十三条进一步明确对“行政协议”提起的诉讼案件，适用行政诉讼法相关法律规定。《管理办法》也提出了与此行政关系相对应的争议解决办法：“第五十一条 特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”即将特许经营的PPP项目合同发生的纠纷认定为行政纠纷。

笔者认为2724号文中所述的特许经营形式是PPP项目中的特例，并且需要采用特许经营形式的PPP项目范围是有限的。原因如下：第一，《管理办法》规定了“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”此条对特许经营的行业领域进行了限定。第二，《管理办法》中强调了“获得收益”，同时指出“需要政府提供可行性缺口补助或者开展物有所值评估的，由财政部门负责开展相关工作。具体办法由国务院财政部门另行制定。”可见需要特许经营是由于公共产品的收费权归政府所有，特许经营即是为了通过排他性措施来保障特许经营者的收益，因此，只有社会资本方需要向公众收费的项目才需要特许经营，而收益也可来源于政府的可行性缺口补助。那么，对于完全由政府付费的项目便不存在“特许经营”。

因此，特许经营仅仅是PPP项目合作方式中的一种，并不是所有的PPP项目合同都必须使用特许经营权合同，都必然被认定为特许经营权合同。由于项目条件、投资模式、经营方案的千差万别，社会资本在投资PPP项目时，需要对项目涉及的系列合同结构进行设计，尽量避免整体投资合同被认定为行政协议。对于特许经营的PPP项目在进行PPP项目合同设计时需加入特许经营的内容（则PPP项目合同成为行政合同），或者在签订PPP项目合同时额外签订特许经营协议，对特许经营的内容进行约定，而特许经营协议的行政合同性质则不影响PPP项目合同的民事合同性质。

需要说明的是，我国尚未通过立法对PPP项目的法律性质进行明确，PPP项目合同本身的性质也不必然对争议解决方式产生直接的影响。在PPP项目合同履行过程中，具体争议内容的法律关系性质才会直接影响争议解决方式。

2  PPP项目合同的主体和签订

从上文提到的PPP项目合同的定义中可以看出，PPP项目合同的主体为政府方（政府或政府授权机构）与社会资本方（社会资本或项目公司）。而关于PPP项目合同的签订《合同指南》也给出了较为明确的路径：“在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同，或者签署关于继承上述协议的补充合同。”即PPP项目合同的签订分为两种方式：一种方式是在项目公司成立前，先由政府方与项目投资人签订投资协议，约定项目投资人在规定期限内注册成立项目公司，待项目公司成立后，由项目公司与政府方直接签订正式PPP项目合同。另一种是在项目公司成立前，先由项目投资人与政府方签订PPP合同，在项目公司成立后，再由政府方和项目公司签订PPP合同补充协议，在补充协议中约定，项目公司承继项目投资人在PPP合同项下的权利和义务。

需要注意的是，PPP项目合同是PPP项目采购文件的一部分，招选的投资人需要响应PPP采购文件中的关键权利义务条款。PPP项目采购的是项目投资人，而项目的直接实施主体则是中标的投资人（单独或与政府方共同）依法设立的项目公司，因此，政府方、社会资本方、项目公司三方的关键权利义务均需纳入PPP采购文件，此举有利于投资人在采购阶段对自身及后续设立的项目公司的权责确认。需明确分配的权利义务包括对融资提供担保义务、各阶段提交履约保函的义务以及违约责任等等。

若采用第一种方式签订PPP项目合同，需将投资协议和正式PPP项目合同均纳入采购文件中，以明确政府方、社会资本方、项目公司三方在合作期内各阶段的权利义务。两次合同签订在于项目公司与项目投资人的角色转变，但两者并不是完全替代关系，在项目合作期内项目投资人仍受到投资协议中相应的合同条款约束；因此在投资协议中对于项目投资人的权利义务约定不能仅仅考虑投资阶段，需考虑其在整个项目合作期内需承担和履行的权利和义务，如对投资人股权转让的限制条款等。

若采用第二种方式签订PPP项目合同，由项目公司对初步PPP项目合同中项目投资人项下的权利义务进行承继则需在补充合同中明确承继的范围。正如上一段中提到的，合同主体的变换并不是完全替代，此种情形下所述的承继也不是完全的承继。项目公司成立后，项目投资人仍有存续的权利义务需要承担和履行。因此，补充合同的签订也是对相对于政府而言的社会资本方需承担的权利义务在投资人和项目公司两个主体间的划分，例如在补充合同中约定由项目公司履行对融资的担保义务，而项目投资人则不再负有该义务。因此项目补充合同也应当纳入PPP采购文件当中。也可直接在初步PPP项目合同中将项目公司需承继的权利义务提前划分好，并在采购文件中约定好PPP项目合同的承继方式。

在实务中，虽然项目的直接实施主体通常是项目投资人设立的项目公司，但项目的实施仍主要依赖于项目投资人自身的资金和技术实力。因此在PPP项目合同中项目投资人和项目公司的权责联系密不可分。在PPP合同设计时要明确项目合作期的不同阶段内不同主体的权利义务，做到边界明晰，条理清楚。

此外，PPP项目合同签订前还需要根据采购确认谈判的结果和中标社会资本方客观需要进行相应调整。根据《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金[2016]92号）规定“采购结果公示结束后、PPP项目合同正式签订前，项目实施机构应将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后，报同级人民政府批准。”即PPP项目经同级政府审批后才能正式签订。

3  PPP项目合同的核心条款设计原则

PPP项目合同的核心条款包括：引言、定义和解释，项目的范围和期限，前提条件，项目的融资，项目用地，项目的建设，项目的运营，项目的维护，股权变更限制，付费机制，履约担保，保险，守法义务及法律变更，不可抗力，政府方的监督和介入，违约、提前终止及终止后处理机制，项目的移交，适用法律及争议解决，合同附件等。在实务中对具体核心条款的设计应遵循一定的原则。

首先，PPP项目实施方案是指导项目实施的纲领性文件，因此PPP项目合同的具体条款设计应当遵循实施方案的基础内容。例如，根据实施方案的风险分配方案来约定合同各方的履约担保事项和违约责任等条款；根据实施方案确定的付费机制来约定政府方的付款条件和付费方式等。同时，PPP项目合同是对项目实施方案的细化和补充，但不得突破实施方案的实质性框架。

    其次，PPP项目合同是整个PPP合同体系的基石，因此PPP项目合同的核心条款设计应当合法合规，不应出现变相融资、承诺固定回报等违规条款。只有合同核心条款设计合法合规，才能保证合同体系不坍塌，确保PPP项目合法合规，保障PPP项目顺利实施。

    此外，由于PPP项目兼具长期性、复杂性与不确定性，PPP项目合同的核心条款设计应当为今后的变动和优化留有余地。对于实施方案和采购文件已经明确的事宜应当在合同中尽量细化；对于PPP项目合同设计阶段尚不确定的事宜应当根据实际情况预留调整的接口；对于合同签订后需要再细化的条款，应当明确原则及未能达成一致情况下的处理方式，做到有粗有细。例如，目前国家关于PPP项目的税收政策尚不完善，很多PPP项目的税务策划没有明确的政策依据，那么针对后续可能发生的与预期不同的税收调整在PPP项目合同中应预留调整和处理的办法。

4  结语

综上所述，PPP项目合同是PPP项目实施过程中最重要的法律文件之一，是PPP项目执行和实施的依据，也是合同双方合作意愿的重要体现。此外，PPP项目合同的作用还体现在PPP项目合同是双方发生争议时的裁判。因此，PPP项目合同对PPP项目而言是“基石”，对合同双方来说是“保障”，PPP项目合同的设计对项目的顺利实施和合同双方的权利义务及风险分配影响重大。一份好的PPP项目合同能够促使项目顺利实施，实现各方目标，而设计不合理甚至存在漏洞的PPP项目合同则会导致项目无法签约，阻碍项目推进，甚至给一方或多方造成重大损失。《合作指南》和《通用指南》并不能适用所有PPP项目的特点和个性需求。实践中，设计者应当结合项目实际，在合法合规的前提下因地制宜地订立PPP项目合同