100块钱上门服务电话号码_快餐一条龙400到付_可以约人的二维码

全部
  • 全部
  • 产品管理
  • 新闻资讯
  • 介绍内容
  • 企业网点
  • 常见问题
  • 企业视频
  • 企业图册

江苏省设备成套股份有限公司

PPP专栏

PPP项目合同中固定回报条款效力的研究

发布时间：

2017-01-09

PPP项目合同中固定回报条款效力的研究

孙晓燕

（江苏省设备成套有限公司法律事务室，江苏 南京 210009）

摘  要：首先对PPP项目应保证社会资本获得合理收益的相关部门规定进行了阐述，随后分析了PPP项目合同的法律属性、固定回报的认定、固定回报条款的效力，最后就避免固定回报提出相关建议，对今后的PPP实务操作有良好的借鉴意义。

    关键词：PPP；合同；固定回报；效力；建议

 

0  引言

《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发[2014]60号）和《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号）出台实施以来，政府和社会资本合作模式（Public-Private Partnership，简称PPP）得到了大力的推广。国务院、国家发展和改革委员会、财政部等部门不断出台完善公共服务和基础设施领域鼓励民间投资参与的政策措施，鼓励民间资本进入公共服务和基础设施领域。在此背景下，在基础设施和公共服务领域，PPP模式备受青睐，PPP项目的落地数量也不断攀升。

1  问题的提出

PPP（政府和社会资本合作），指政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。

《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》（财金[2016]32号）规定：五、着力提高PPP项目融资效率。各地要与中国PPP融资支持基金积极做好项目对接，推动中央和地方联动，优化PPP项目融资环境，降低融资成本。要坚决杜绝各种非理性担保或承诺、过高补贴或定价，避免通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资。六、强化监督管理。各地要对PPP项目有关执行法律、行政法规、行业标准、产品或服务技术规范等进行有效的监督管理，并依法加强项目合同审核与管理，加强成本监督审查。要杜绝固定回报和变相融资安排，在保障社会资本获得合理收益的同时，实现激励相容。

《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）规定：五、着力规范推进项目实施。各级财政部门要会同有关部门统筹论证项目合作周期、收费定价机制、投资收益水平、风险分配框架和政府补贴等因素，科学设计PPP项目实施方案，确保充分体现“风险分担、收益共享、激励相容”的内涵特征，防止政府以固定回报承诺、回购安排、明股实债等方式承担过度支出责任，避免将当期政府购买服务支出代替PPP项目中长期的支出责任，规避PPP相关评价论证程序，加剧地方政府财政债务风险隐患。

上述两个文件均规定，在政府和社会资本合作过程中，政府要避免通过固定回报承诺的方式进行变相融资，杜绝固定回报。但是，根据笔者参与的大量PPP项目来看，在PPP项目的实操中，固定回报条款普遍存在于PPP项目合同之中。在很多PPP项目的采购中，采购文件中要求社会资本的报价内容往往是：建设工程费用的下浮率、资本金的回报率、融资利率等。具体体现在PPP项目合同之中就是：政府根据社会资本的投入，按照确定的回报率（资本金部分按照资本金回报率、融资部分按照融资利率）向社会资本付费。既然在法律规范层面，固定回报是被禁止的，那么，PPP项目合同中固定回报条款的效力究竟如何呢？

2  PPP项目合同的法律属性

《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号）规定：“政府和社会资本法律地位平等、权利义务对等，必须树立契约理念，坚持平等协商、互利互惠、诚实守信、严格履约。”

财政部出台的《PPP项目合同指南（试行）》明确：PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。同时，政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。

国家发展和改革委员会出台的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》明确PPP项目合同的编制原则为：强调合同各方的平等主体地位。合同各方均是平等主体，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定并保障权利义务。同时明确：政府和社会资本合作项目合同，是指政府主体和社会资本主体依据《中华人民共和国合同法》及其他法律法规就政府和社会资本合作项目的实施所订立的合同文件。

《PPP项目合同指南（试行）》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中的争议解决方式均包括诉讼或仲裁。

综上，PPP项目合同是法律地位平等的政府和社会资本签订的合同，其法律属性是民事合同。

3  固定回报的认定

《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》（财金[2016]32号）和《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）虽然都规定要防止和杜绝固定回报，但是如何认定固定回报，并没有做进一步的规定。

在长春汇津污水处理有限公司诉长春市人民政府一案中，长春市中级法院认定汇津长春污水处理项目是固定回报项目，是笔者所见到的关于固定回报认定的第一个判例。法院的认定主要依据该项目《合作企业合同》四项约定，判决书的认定内容为：（1）市排水公司每日应当提供不少于39万吨污水的“标准处理量”，若任何一个月污水的“实际处理量”达不到该月“标准处理量”总和时，则按照该月的“标准处理量”总和计算污水处理量。上述内容属于固定的污水处理保底量，由固定的污水处理保底量导致固定的最低污水处理费的保底价格；（2）每吨污水处理费0.60元人民币，从2002年1月1日起，每年对污水处理价进行上调，而且在任何情况下，均不低于任何每两年上调百分之四的幅度，上述内容属于在固定保底价格基础上固定的给外方回报要逐年增加；（3）若“结算日”的人民币兑换美元的汇价，比出资日的人民币兑换美元的汇价下调超过百分之五，则“结算日”应收的污水处理费应相应上调。该内容属于固定的最低保底汇价；（4）如果因电价的增幅、国家规定的税费增加或税费减免优惠发生变化以及国家、省、市征收城建费，均按实际发生的额外生产成本和实际支出加在污水处理费之上，由甲方支付给公司。该规定属于固定的污水处理费定价条件。基于以上判断，法院最终认定汇津长春污水处理项目是固定回报项目。

基于以上认定，笔者认为固定回报条款应具备以下特征：

（1）违背“风险共担”这一基本特征，社会资本方无须承担任何风险，都按照投入的资金和约定的回报率获得付费。

（2）回报率明确约定，即约定一个固定不变的回报率，或者约定回报率的具体区间（不低于某一个值，不高于某一个值）。

4  PPP项目合同中固定回报条款的效力

4.1  部委出台的“通知”的法律层级

《立法法》第八十条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”

《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》（财金[2016]32号）的颁布单位是财政部及国家发展和改革委员会；《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）的颁布单位是财政部。从法律层级上看，上述两文件属于部门规章。

4.2  固定回报条款的效力分析

PPP项目合同属于民事合同，合同条款的效力应依据《民法通则》、《合同法》等法律来判断。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

PPP项目合同是政府和社会资本之间签订的合同，社会资本是由政府通过竞争性方式依法选定的，社会资本的选定程序是公开的，合同内容主要是关于公共服务和基础设施方面项目的投融资、建设、运营和移交等，且合同内容也是要公开的。因此，PPP项目合同中的固定回报条款，不存在“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的”这三种情形。也就是说，PPP项目合同中的固定回报条款有效与否，主要看该条款是否存在“（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”这两种情形。

（1）固定回报条款属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形？

虽然《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》（财金[2016]32号）和《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）都禁止固定回报，但是上述两文件从法律层级上讲，都属于部门规章，部门规章的效力低于法律和行政法规。因此，即使PPP项目合同中存在固定回报条款，也仅仅是违反了上述两文件的规定，并没有“违反法律、行政法规的强制性规定”。也就是说，固定回报条款不存在“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。

（2）固定回报条款是否属于“损害社会公共利益”的情形？

首先，PPP模式得到大力推广的原因。PPP模式是公共服务供给机制的重大创新，有利于充分发挥市场机制作用，提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化；有利于加快转变政府职能，实现政企分开、政事分开；有利于打破行业准入限制，激发经济活力和创造力；有利于完善财政投入和管理方式，提高财政资金使用效益。

其次，PPP项目合同中存在固定回报条款的原因。根据笔者参与的大量PPP项目来看，越是经济发达的地方，政府对PPP模式的推广力度越低；越是经济不发达的地方，政府对PPP模式的推广力度越高。从政府实施PPP项目的初衷看，政府并不愿意给社会资本固定回报，之所以会出现固定回报条款，是因为如果社会资本承担较大风险或收益无法得到保证的情形下，社会资本往往不会参与PPP项目，导致PPP项目最终无法实施。因此，在PPP项目的实操中，尤其是经济不发达的地方，政府为了让社会资本愿意参与PPP项目，以保证PPP项目的实施，往往会出现固定回报的安排。

最后，PPP项目合同中的固定回报条款，是政府为了PPP项目的实施而与社会资本约定的，实施PPP项目是为了提升公共服务的供给质量和效率（PPP项目均通过了物有所值和财政承受能力论证），实现公共利益最大化。因此，笔者认为，PPP项目合同中的固定回报条款不属于“损害社会公共利益”的情形。

综上，笔者认为，依据现行的法律法规，PPP项目合同中的固定回报条款是有效的。

5  避免固定回报的建议

虽然PPP项目合同中的固定回报条款是有效的，但是固定回报毕竟是部门规章禁止的，PPP项目合同在签署前，必须经过政府的审核同意，如果存在固定回报条款，则存在无法通过审核的风险。因此，应尽量避免出现固定回报条款。

PPP项目合同应确保政府和社会资本双方权利义务对等，政府支出责任与公共服务绩效挂钩，以避免固定回报。绩效考核的指标可以包括：工期、质量、费用、成本、合同管理、各方满意度、项目的可持续发展等。建设期绩效考核可设置为合格制，项目在建设期内竣工验收合格即视为通过建设期绩效考核；运营期绩效考核可设置为评分制，各绩效考核指标设置不同的分值和打分办法，逐项打分，根据评分结果来付费。

6  结语

目前PPP模式得到大力推广，财政部甚至要求在垃圾处理、污水处理等公共服务领域，各地新建项目要强制应用PPP模式。在此背景下，PPP项目落地的数量不断攀升，由于没有PPP方面立法和PPP项目合同的示范文本，地方政府为了尽快上项目，吸引社会资本参与PPP项目，在PPP项目合同中普遍存在着固定回报的条款。虽然依据现行的法律法规，固定回报条款是有效的，但是，固定回报条款毕竟违反了部门规章的规定，所以应当尽量避免。如果PPP项目在运作过程中出现问题，固定回报条款必然会成为政府和社会资本之间的争议点，希望随着PPP立法的完善和PPP项目合同示范文本的出台，目前已经存在的固定回报条款问题能够得到妥善解决。